案情:焦某于2013年至2016年1月间,任北京某投资管理有限公司法定代表人、董事长,且为公司的实际负责人。其以该公司名义,未经有关部门依法批准,通过电话、传单、推介会等方式向社会公开宣传匹配债权理财项目,向投资人承诺返本并高额付息,与投资人高某、吕某等人签订《出借咨询与服务协议》,向130余人非法吸收公众存款共计人民币2000余万元。

　　分歧意见:焦某以虚构的项目吸收公众资金,之后将资金用于偿还在前投资人的本息以及公司员工工资、房租等,其行为该如何定性,存在两种不同意见:

　　第一种意见认为,焦某构成非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第1项规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的”,可以认定为“以非法占有为目的”。焦某虽然通过虚构的债权匹配来向不特定公众公开宣传,并吸收资金,但是其吸收资金主要用于偿还投资人的本金和利息,以及该公司的房租、员工工资等支出,这属于正常的经营行为,不能就此认定其主观上具有非法占有的故意。

　　第二种意见认为,焦某构成集资诈骗罪。焦某以虚构的项目来吸引社会公众资金后,并未有任何实质具有盈利预期的经营活动或者项目,投资人对收益的预期不是基于焦某所经营公司的运营效果,而是基于焦某向投资人承诺的虚构项目方对项目运营的效果。因此,焦某将钱款用于自己公司的运营属于犯罪成本的一部分,不应当认定为法律中所规定的“生产经营活动”。

　　评析:笔者同意第二种意见,理由如下:

　　非法吸收公众存款罪,是指未经主管机关批准,面向社会公众吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的行为。其是将出资人对金钱的所有权转移为真实的债权、股权,行为人承认这种债权、股权,并具有履行债务(还本付息)或给予回报的意思,且将所占有的资金用于可以实现或者打算实现出资人债权或股权的生产经营过程中,客观上表现为扰乱金融管理秩序。集资诈骗罪,是指使用诈骗方法非法集资,使社会公众基于对行为人的欺骗行为产生错误认识,将自己的钱款交付给行为人,造成钱款损失后果的行为。其只是在表面形式上看似将出资人对金钱的所有权转移为债权或股权,而实质上这些债权、股权均是虚构的。

　　如果认定焦某构成非法吸收公众存款罪而不是集资诈骗罪,则焦某向投资人承诺的匹配债权应当是真实的债权,而不是虚构的债权,更不应该是公司的房租、人员工资发放等事项。投资人将金钱交付给焦某及其公司是基于受其诈骗实施的。焦某将吸收来的钱款用于自己这个没有任何实质经营内容的公司日常开销,不但违背了投资人的意愿,且虚构事实进行隐瞒和欺诈,已经超越了非法吸收公众存款罪所能够涉及的范围。焦某用新债还旧债的行为应当认定为集资诈骗罪中的欺诈行为。焦某以高额返息的宣传方法,吸取投资人钱款,用来经营公司,开设分店,发放员工工资,并不是其公司宣传的中介平台仅收取中介佣金,也不是靠赚取佣金来维持公司经营,其设立及运营等成本均不是焦某个人投资,而是来自于投资人的钱款,且在前的投资人即使收到了本金及返息也是焦某用在后的投资人的钱款去偿还的,而不是依靠正常经营收入偿还的。

　　综上,焦某以虚构的债权信息,吸收大量的公众资金,集资款又未用于其宣传的投资项目,致使集资款无法返还,构成集资诈骗罪。