案情:2014年4月1日,王某到某药店,称要购买5盒“万艾可”保健药,店员从柜台里拿出5盒“万艾可”给他,王某称还需要消炎药,店员转身去拿消炎药,王某趁机用事先准备好的假“万艾可”保健药进行了调换,并以价格过高为由离开现场。随后,王某又到附近另一家药店,采用同样方法调换4盒“万艾可”保健药时被店员发现,后被民警抓获。经鉴定,王某掉包的9盒“万艾可”保健药价值4455元。　

　　分歧意见:对于王某的行为如何定性,有三种不同意见:

　　第一种意见认为,王某的行为构成诈骗罪。理由是:王某以非法占有为目的,以买药为借口,采取“掉包”的方式用假药换真药,骗人钱财,符合诈骗罪的犯罪特征,应对其以诈骗罪定罪处罚。

　　第二种意见认为,王某的行为构成盗窃罪。理由是:王某以非法占有他人财物为目的,以买药为借口,趁人不备秘密窃取他人财物,其行为符合盗窃罪的构成要件,应对其以盗窃罪定罪处罚。

　　第三种意见认为,王某为非法占有药品,既采取了欺骗行为,又采取了窃取行为,分别构成盗窃罪和诈骗罪,其中诈骗是手段,盗窃是目的,两者具有牵连关系,应以法定刑较高的罪定罪处罚。

　　评析:笔者同意第二种意见,即王某的行为构成盗窃罪。理由如下:

　　首先,药店店员并非有意识地自愿处分财产。第一,诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方法,使被害人产生认识上的错误,信以为真,“自愿”将自己所有的或持有的财产交付行为人。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识,进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。这表明,在欺诈行为与交出财产之间,必须介入被害人的认识错误,而该认识错误是由于行为人的欺诈行为引起的,如果行为人的欺诈行为不足以使被害人对事实真相产生误解,没有使对方陷入错误认识,则不成立诈骗罪。第二,盗窃罪是以秘密窃取的方法,将公私财产转移到自己手中而非法占有。该罪最明显的特征是“秘密窃取”,“秘密窃取”是指行为人在客观上采取自认为不使财物所有人、持有人发现的方法,违反财物所有人、持有人的意愿,将财物转移给自己。如果行为人在盗窃过程中,先采用了欺骗的手段,使他人相信了某虚假事实陷入某种误解,但只要财物所有人未能自愿交出财物,或者是交出财物并非是处分该物,此时行为人为了得到财物,趁财物所有人或者持有人不注意而将财物拿走,应视为盗窃而非诈骗。第三,盗窃罪与诈骗罪的区别在于,二者的行为方式不同,导致被害人处分财产的差异:盗窃罪中被害人当时并不知道财产被调换的事实,而诈骗罪中被害人是“自愿地”交付财产的,即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。

　　本案中,王某为了达到非法占有他人财物的目的,虚构买药的事实,使店员自愿将药物交给王某,之后在店员不注意的情况下,王某将事先准备好的假药与药店的真药调换。王某虽然采取了欺骗手段,达到了使被害人主动将财物交给自己的目的,但该欺骗行为是为实施盗窃行为所采用的一种手段和方法,最终获取财物并不是靠欺骗手段完成的,而是趁被害人不备之机,通过掉包手段,即秘密换取的手段完成的。王某将被害人交付的财物拿走,是被害人不明知的,更不是被害人有意识自愿处分的结果,对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。因此,王某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

　　其次,王某的行为只构成一罪,不属于牵连犯。所谓牵连犯,是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态。在本案中,王某在实施盗窃行为的过程中,有欺诈的行为,但这一行为并不能使店员陷入错误的认识,从而处分财产。因此,这一欺诈行为在犯罪过程中并未起到关键作用,不能单独构成诈骗罪。

　　综上,王某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪,应该以此罪追究其刑事责任。