公安机关以两被告人涉嫌非法侵入住宅罪移送审查起诉。区检察院以被告人甲涉嫌抢劫罪、乙涉嫌非法侵入住宅罪提起公诉。区法院判决被告人甲犯敲诈勒索罪、被告人乙犯非法侵入住宅罪。区检察院以被告人甲的行为应当构成抢劫罪,一审判决认定构成敲诈勒索罪定性错误、适用法律不当为由,提出二审抗诉。二审法院开庭前,上级检察院提出支持抗诉意见,认为两被告人属共同犯罪,均应认定为抢劫罪。二审法院开庭审理后以原判决事实不清为由,裁定撤销原判,发回重审。区检察院未变更起诉,原审法院重审后判决两被告人均构成抢劫罪。被告人未上诉,检察院未抗诉。判决已生效。

　　问:二审期间,上级检察机关明确书面变更抗诉意见的案件,发回重审后,下级检察机关是否要变更起诉? 　 

　　　答:笔者认为,根据检察一体化的原则和现行法律精神,二审期间,上级检察机关有明确书面意见的案件,发回重审后,原审检察机关应当变更起诉。

　　上命下从的领导关系是检察一体的核心。上命下从是上级院对下级的指令,而不是上级院检察官对下级院的指令,更不是上级院检察官对下级院检察官的指令。这种指令应由检察长代表上级院做出,原则上为书面指令。

　　因此,本案中上级检察院提出“支持抗诉意见”的性质就特别重要。如果这个支持抗诉意见是书面指令或者相当于书面指令,下级就应当执行,否则,下级院则无必然遵守之义务。

　　根据相关司法解释及规范性文件可以看出,上级检察机关既可以支持下级院的抗诉也可以撤回下级院检委会研究决定的抗诉,但无论支持还是撤回都是上级检察院的决定,而非部门或者检察官的决定。因此,这个支持抗诉意见尽管不是书面指令,也不是上级对下级的指示、批复,但确实是对上级院正式对个案的意见。上级院决定支持抗诉、变更抗诉理由或者撤回抗诉的效力,与《刑诉规则》中上级检察院撤销、变更下级院起诉、不起诉决定的效力完全相当。

　　本案中,原审检察机关在案件发回重审后,就检察一体化的上令下从精神而言,不宜做出与上级院不一致的决定;从支持抗诉意见的效力而言,对上级院决定变更抗诉意见的内容应当执行。因此,本案的区检察院应当变更起诉。当然,在执行过程中,下级检察院如果认为有错误的,则可参照《刑诉规则》第七条的规定,在执行的同时向上级人民检察院报告。

　　　问:一审程序人民法院经审理可否变更检察机关起诉指控的罪名进行判决?　　 

　　答:对于一审程序中,人民法院经审理可否变更检察机关起诉指控的罪名进行判决的问题,理论界和实务界存在不同 观点。在此期间,最有价值的观点出现在最高人民法院刑事审判庭合编的《刑事审判参考》一书中。该书在近十余年的时间中,先后有三个类似案例,表达了三种不同观点,藉此也可看出最高人民法院刑事审判部门理念的变化。

　　第一个案例是《刑事审判参考》总第6集(2000年)的《赵祥忠工程重大安全事故案——人民法院可否变更起诉罪名定罪处刑》。该文认为,“对起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名与人民法院经审理认定的罪名不一致的,人民法院可以而且应当改变罪名,作出有罪判决。”

　　第二个案例,是2004年总第40集《刑事审判参考》的《祝久平以危险方法危害公共安全案——人民法院认定事实与指控事实一致的,能否直接将指控的轻罪名变更为重罪名》。

　　该文认为,法院变更罪名不利于被告人和利于被告人两种情形,对适用程序进行了区分:“在这种法院增加罪名或者法院由轻罪名变为重罪名的情形下,虽然不必经过检察机关的补充、变更起诉程序,但不能直接变更罪名,仍须经过一定的告知和异议程序”;“法院变更指控罪名的结果是有利于被告人的,在对被告人的辩护权并无实质性影响的情况下,法院可以直接变更罪名”。

　　第三个案例,是2013年刑事审判参考总87集《李冉寻衅滋事案--法院变更公诉机关指控罪名的,在程序上如何处理》。

　　文章指出“在今后的审判实践中,对于需要变更公诉机关指控罪名的,不论是将指控的轻罪改为重罪,还是重罪改为轻罪,法院都必须履行告知义务,听取控辩双方的意见,给予被告方充分的提前准备辩护的时间;在被告人明确提出请求的情况下, 法院可以暂时中断法庭审判,以便被告人、辩护人为辩护作好充分准备;已经结束庭审,在宣判前出现上述情形的,必要时应当重新开庭审理。”

　　综上,笔者认为,根据我国刑诉法及相关司法解释的规定,一审法院有权变更公诉机关指控的罪名,但应当遵循与起诉指控事实同一原则和相应程序保障辩护权原则。但不论是将指控的轻罪改为重罪,还是重罪改为轻罪,法院都必须履行告知义务,听取控辩双方的意见,给予被告方充分的提前准备辩护的时间,否则就有程序违法之虞。

　　问:本案在发回重审后,原审法院经审理可否直接改变指控罪名?　　 

　　答:结合本案的具体情况,笔者认为,如果不考虑上诉不加刑原则,则原审法院经审理可以直接改变指控罪名。具体理由是:第一,本案犯罪事实同一。原审检察机关、上级检察机关、原审法院及上级法院的认定的事实均一致,即满足了法院能够改变起诉指控罪名的前提条件。第二,被告人及辩护人的权益未受到侵害,辩护权得到充分行使。本案在二审阶段,因检察机关支持抗诉意见是认为两被告人的行为属于共同犯罪,均应认定为抢劫罪,二审开庭审理期间控辩双方针对支抗意见、一审判决的事实认定和法律适用已经开展充分的质证、辩论等程序,当事人、辩护人的权利充分保障,未受到任何实质影响。第三,法院直接改变罪名未侵犯检察机关的公诉权。因本案因检察机关抗诉进入二审程序,区检察院抗诉意见为被告人甲的行为应当构成抢劫罪,上级检察院支持抗诉意见认为两被告人属共同犯罪均应认定为抢劫罪。根据上文所阐述的检察一体化原则,上级检察机关有权改变下级院意见。第四,法院直接改变罪名在保障公正的前提下,可节约司法资源。公正与效率是当今司法的两大主题,本案中在保障了程序公正的前提下,原审法院直接改判可以节约司法资源,同时能够减少审前对被告人的羁押期限,有利于公正的实现。因此,类似发回重审的案件,只要没有违背上诉不加刑的原则,法院可以直接改判。

　　但具体到本案,笔者一直在强调不考虑上诉不加刑原则的情况下,可以直接改判。但是,本案一审法院直接改判第二被告人为重罪是否正当还要看是否违背了上诉不加刑原则。

　　问:原审法院在发回重审后改判重罪是否违背上诉不加刑原则?　 

　　答:本案上级检察机关支持抗诉,并将区检察院仅仅抗诉一人构成抢劫罪变更为:两被告人属共同犯罪,均应认定为抢劫罪。二审法院开庭审理后,并没有直接改判或者维持原判决,而是发回重审,这也意味着对原审判决的不认可。对于发回重审的案件,原审法院要重新组成合议庭,并按照一审程序对案件进行重新审理,耗费大量司法资源。既然二审法院实质不认可原审判决,对案件是否可以直接改判而不发回重审?原因在于上诉不加刑原则。由于抢劫罪相比敲诈勒索罪、非法侵入住宅罪而言明显是重罪。据此,第二审法院不能直接改判,而只能将案件发回重审。

　　但由此延伸出的新问题更值得思考:原审法院在发回重审后对没有抗诉的被告人加重刑罚是否违背上诉不加刑原则?笔者认为,从体系解释的原理看,发回重审后,一审法院对检察机关未提出抗诉的被告人不能加重刑罚。

　　刑诉法第二百二十六条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”

　　该条的第一款规定了二审改判和发回重审后改判都要遵守上诉不加刑原则,因此,第二款规定的例外应当是第一款两种情形的例外,而不仅仅是二审改判程序的例外。易言之,“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的”是案件的全部被告人还是提出抗诉的被告人,在该条中只能得出一个结论,不能认为,针对二审改判情形的是提出抗诉的被告人,针对发回重审改判情形的是全体被告人;也不能认为针对二审改判情形的是全部被告人,针对发回重审改判情形的是提出抗诉的被告人。

　　对于刑诉法规定的“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的”范围,就需要在《刑诉解释》中寻找答案。《刑诉解释》第三百二十六条就对这个范围进行了限缩,规定“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉,或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的,第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。” 尽管该条只是对二审法院的限定,但前述所言,同在刑诉法第二百二十六条规定中,第二款的含义必然应该在进行同一解释,而不应得出两个结论。由此可以看出,“人民检察院提出抗诉的”是指案件中提出抗诉的被告人,而不是抗诉后整个案件的所有被告人。因此,司法解释尽管仅对二审改判的例外限定为检察机关提出抗诉的被告人,根据体系解释的原理,自然应当包含发回重审后的改判。因此,原审法院在检察机关没有变更起诉的情况下,径行改判的正当性值得商榷。