关于对技术侦查所取得的材料如何调取、转化和运用,我国?刑事诉讼法?、“两高”的司法解释及?公安机关办理刑事案件程序规定?均已作出明文规定。法律适用上本该不存在问题,但由于执法理念和工作步调的不一致,公安机关技术侦查部门出于各种考虑,严格限制该类材料在司法实践中的运用,导致该类材料在刑事诉讼中无法有效地发挥作用?极大地削弱了其在指证、打击犯罪中的效力。本文所探讨的案例就是因为检法机关对涉案证据是否充分认定不一致,导致一起贩卖毒品案件的被告人在一审中被宣告无罪,在检察机关抗诉后,通过对涉案的技术侦查所取得的材料进一步运用,最后成功抗诉。但该案例并不是一个特例,对于毒品等特殊案件,通过技术侦查所取得的材料往往是定案的关键性证据,但如何有效运用该类证据打击犯罪,节约司法成本和诉讼资源,亟待引起进一步重视。

　　基本案情  

　　被告人马某、卫某系夫妻?杨某群(在逃,另案处理)系被告人卫某的表弟。杨某群提出:由其出资 13000余元,由马某、卫某帮其购买毒品,并向该二人支付好处费。后马某多次与被告人张某(家住甲县)联系购买毒品。并于 2013 年 1月 28 日,由张某在乙县A 地以12000元的价格卖给马某、卫某海洛因21.93克、底料 89.4克。交易后,张某驾驶车牌号为豫 Q × × 239黑色现代小轿车路过甲县某路口时被公安机关抓获,马某、卫某在乙县汽车站一辆待发的大巴汽车上被公安机关抓获,并收缴了其所购买的毒品及底料。经鉴定,马某身上所搜出的 2包疑似毒品的成分为海洛因重21.93克。经检验,张某、马某、卫某的尿液经检测均呈阴性。

　　　主要证据  

　　(一)物证

　　侦查人员从被告人马某处扣押毒品可疑物2包、手机一部(号码132 × × × ×5667)?人民币 900元,从被告人张某处扣押一辆黑色现代轿车(豫 Q × ×239)、手机2部(其中一部号码为183× × × × 2638系公安机关监听号码。该号码在案发前以及案发当天多次与被告人马某号码为 132× × 5667的手机通话)、人民币1460元。

　　(二)书证

　　1. 通话清单证明被告人马某在案的手机与张某在案的手机于2013年 1月23日、24日、27日有过三次通话,28日多次通话。

　　2. 尿检报告证明被告人张某、马某、卫某的尿液检测结果吗啡均呈阴性。

　　3. C 市公安局强制隔离戒毒决定书、公安行政处罚决定书、尿检报告及证明等证明杨某群系长期吸毒人员并受过行政处罚,现去向不明,拘传未果。

　　(三)视听资料

　　沿途监控录像照片证实了被告人张某于案发当日驾驶在案小轿车驾车从甲县到过乙县 A 地。

　　(四)证人证言

　　1. 证人张某香(被告人张某的妻子)证实从在案黑色现代车上搜出的手机(号码 1833× × × × 638)是拾的,车是买本庄村民张某明的,没过户,一直由张某开着。

　　2. 张某明证实在案轿车是张某借用其身份证和户口本买的并办理的入户手续,不是自己买的,自己不会开车,也不可能买车交给张某开。

　　3. 证人马某(被告人马某、卫某的女儿)证实其表叔杨某群让其父母买毒品。杨某群以前因吸毒被公安机关处理过。

　　4. 证人李某、徐某(侦查人员)证实2013年1月28日9时40分许,根据群众举报?其带领禁毒大队民警徐某等人,在乙县汽车站一辆大巴汽车上抓获马某、卫某夫妇的事实。

　　5. 证人卢某、杨某冬(侦查人员)证实2013年 1 月28日11时许,其带领禁毒大队民警在甲县某路口将驾车路过此处的张某抓获的事实。

　　(五)相关情况说明

　　1. 公安机关出具的侦破经过证实?该案是通过技侦手段锁定犯罪嫌疑人并侦破该案的事实经过。

　　2. 杨某某、杨某(均系检察人员) 出具的情况说明证实,公、检、法三机关办案人员在市公安局技侦支队听到号码为183× ×× × 2638的监听资料内容,在收听中能够清晰听到被告人马某与被告人张某在2013年1月23日、24日、27日就交易毒品有过三次通话。28日于北京时间 5:23、6:39、7:58、8:29、9:09 均有通话。与其通话的买毒人的手机号码为132 × × × ×5667。证明审判机关已经联合侦查机关和公诉机关就技侦监听内容的客观真实性进行了庭外调查。

　　(六)被告人供述与辩解

　　1. 被告人张某到案后拒不供认?辩解其案发时?驾车去买香油,没有到乙县 A 地,就使用一部手机 158× × × × 7353。号码为183 × × × × 2638 的手机不是自己的。

　　2. 被告人马某、卫某系夫妇?二人供述卫某的表弟杨某群给其现金13000余元?要其帮忙购买毒品20克和一些底料。其中12000元用来买毒品,余下的是给其的好处? 杨某群买毒品除了吸食毒品还贩卖? 毒品是 2013年1月28日上午在乙县 A 地菜市场附近由被告人马某和被告人张某交易的,后其夫妇在返程的汽车上被查获?毒品、底料以及剩下的 900元钱都被公安民警收缴。其手机号码是 132× × × × 5667,卖毒品的人手机号码是,183× × × ×2638。卖毒品的人姓张,见到这人或者他的照片能够辨认出来。其夫妇都不吸毒,同时,马某辨认出卖给其毒品的姓张的男子为张某、辨认出杨某群。被告人卫某辨认出杨某群后,马某在一审庭审中翻供,称通过照片辨认的张某与在案的张某并不一致。与其交易毒品的不是在案的张某。

　　　裁判结果  

　　甲县法院认为,被告人马某、卫某明知是毒品海洛因而非法持有21.93克,其行为均已构成非法持有毒品罪;对于公诉机关指控马某、卫某贩卖毒品的罪名,经查,只有马某、卫某供述知道杨某群以贩养吸,买的毒品吸食一部分、贩卖一部分,在案证据并无杨某群贩卖毒品的记录,无其他证据印证马某、卫某是为杨某群贩卖毒品而购买毒品,更无证据证明二被告人在购买毒品的过程中获利,根据2008年《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》,不以营利为目的,为他人代购用于吸食的毒品,毒品数量达到刑法第348条规定的最低数量标准的,对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪。因此,该案马某、卫某的行为应定为非法持有毒品罪;对于公诉机关指控的被告人张某犯贩卖毒品罪,经查,甲县公安局是通过技术侦查所取得的手机通话内容确定侦查方向的,但对为何未在交易时实施抓捕作出合理说明,且公诉机关当庭出示的高速公路监控照片只显示车辆情况,而不显示驾驶人员情况;虽有马某对张某照片的辨认笔录,但马某当庭否认和其交易毒品的人是张某;作为张某贩卖毒品的通话手机的提取过程与其他证据相互矛盾;尤其未提供其通话的录音并就通话录音与在案的被告人的语音进行同一性鉴定。遂对被告人张某以事实不清,证据不足,指控的罪名不能成立判决宣告无罪;以犯非法持有毒品罪,对被告人马某、卫某均判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币5000元。

　　　争议焦点  

　　甲县检察院对甲县法院的一审判决依法审查后认为,该案在一审宣判前,相关证据已形成证明方向一致、证明结论唯一的证明体系,足以证实起诉书所指控的犯罪事实,依法应予认定。有无通过技术侦查所取得的通话录音及其声纹鉴定,不足以影响案件事实的认定。理由是:

　　1.被告人张某的辩解不能成立。一是被告人张某到案后对起诉书指控的犯罪事实虽拒不供认,但对其案发期间到过乙县A地这一客观事实也一概否认,对案发时段沿途监控为何拍到其车辆作不出合理解释。二是被告人马某的先前供述和辨认笔录均明确指控卖给其毒品的人就是被告人张某,且该辨认笔录系在案发当天制作,客观性较强。三是被告人马某虽当庭翻供,辩称跟他交易毒品的那个人并非被告人张某,但对之前为何辨认出被告人张某也作不出合理解释。四是其在侦查阶段多次供述是与被告人张某交易的毒品,且有同步录音录像,该供述和辨认笔录与被告人卫某供述、证人马某证言、手机通话清单、高速公路监控照片、搜查笔录、扣押物证照片等证据一一对应,相互印证,较为客观,足以采信。

　　2.被告人马某、卫某的行为应依法认定为贩卖毒品罪。一是指控被告人马某、卫某涉嫌贩卖毒品罪,不仅有二被告人的供述相互印证,而且有证人马某证言、行政处罚决定书、甲县公安局现场检测报告书、侦查人员从被告人马某身上查扣的900元现金以及通话清单、通过技术侦查手段取得的手机通话录音等证据印证。而非判决书所称除二人供述外无其他证据印证。二是虽缺少不在案的杨某群的证言佐证,但在案证据足以证明被告人马某、卫某为从中牟利,为杨某群代购毒品的事实。并且在此过程中,与张某联系购买毒品的均为马某,并不是杨某群,而且二人在通话中明确提到还在以前的地方交易毒品,说明双方并非第一次交易毒品。因此应当区别于《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》中的托购者、代购者,依法应认定为贩卖毒品罪,而非非法持有毒品罪。甲县法院一审认定二被告人仅为代购毒品,没有从中谋利,违背客观事实,依法应予纠正。

　　3.一审判决指出该案存在的问题均能够作出合理解释。一是因该案系通过技术侦查手段侦破,实施抓捕行动时公安民警兵分两路,由甲县所在的市公安局技术侦查部门民警与甲县公安局直接联系,该局领导根据市局指令和所提供的信息,指挥调度侦查人员进行抓捕。由于当天是大雾天气,根据技术侦查所取得的情况,反侦查能力较强的被告人张某并未原路返回,所以从联系指挥到确定抓捕路线再至跟踪抓捕,作为侦查机关是需要时间部署的,因此未能在交易地当场抓获该案的被告人也是符合该案侦查工作实际的。二是公安机关虽然未能当场抓获张某,但其驾车行驶的路线却被沿途监控录像锁定,并能与通话清单、监听内容、被告人马某、卫某供述、证人卢某、杨某伟等证据印证。监控照片虽因当天大雾只能显示车辆情况,未能显示驾驶人的情况,但被告人张某供述案发当天车辆一直由自己驾驶,并未借给他人使用,结合全案证据,足以排除他人作案的可能。

　　4.有无监听的通话录音及其声纹鉴定,不影响该案的认定。一是该案系依靠技术侦查手段侦破,虽然公安机关不同意提供该监听录音,但经协调,甲县公、检、法的承办人已共同对涉案手机通话录音进了收听审查,并对该证据的客观真实性进行了庭外调查,该通话内容中有明确的“小张”“马哥”等称呼,能够与被告人马某、卫某供述、通话清单、证人证言等证据完全印证。从通话的声音判断,能够认定交易双方就是被告人张某、马某,技术侦查所取得的通话录音能够形成对该案犯罪事实的内心确信。二是通过技术侦查所取得的手机通话录音能否调取、并与该案被告人的语音做出同一性鉴定,就该案而言,只是证据充分性的问题,并不影响案件的认定。根据《刑事诉讼法》第152条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(节录)第107条、《最高人民检察院刑事诉讼规则》第266条规定,对该类证据,可以不在法庭上质证,由审判人员在庭外对证据进行核实,调取、鉴定并非法律硬性规定和唯一选择。

　　　抗诉后所做的工作  

　　一是发挥检察一体化的优势,加强与公安机关的协调力度。甲县法院一审判决宣告被告人张某无罪后,甲县检察机关在对判决审查后认为,甲县法院一审判决认定事实错误,并第一时间向该县所在的市检察院公诉处、市院分管公诉的主管院领导汇报,并在市院的支持下,依法提出抗诉。在事实清楚,证据确实、充分的前提下,市县两级检察机关并不满足于该案一审前的证据水平和证明标准,在市检察院的直接指导下,进一步厘清了补充侦查的思路,确立了全面补查、固强补弱的应对策略。在市检察院的积极协调下,市县两级检察机关不断加强与侦查机关的联系沟通,并最终取得甲县所在的市公安局的理解和支持,从而为指控犯罪、取得二审抗诉的成功打下了坚实的证据基础。

　　二是引导侦查取证,全面补强证据。其一是通过与公安机关的协调,决定进一步补强证据。由公安机关技术侦查支队的同志自行保管涉案技术侦查的录音材料,与检察机关的办案人员共同到公安部技术鉴定中心对该录音做与被告人语音的同一性鉴定。其二是市县两级检察机关就该案被告人的语音比对样本如何提取,多次与侦查人员筹划,制定工作预案,在被告人张某、马某拒不配合的情况下,通过耐心细致的工作,成功获取了二人的语音样本。其三是针对证据中存在的瑕疵和疏漏,进一步引导侦查人员进补正,引导并推动相关证据的调取、完善和补强,如将通过技术侦查取得的通话录音转化为文字材料,并作为证据提交给法庭,从而进一步夯实了证据链条,为抗诉工作的顺利进行打下了坚实的基础。

　　三是形成监督合力,做好抗诉案件的开庭准备工作。该案提出抗诉后,市县两级检察机关进一步加强沟通和衔接,在出庭预案的拟定、出庭方略的应对等方面坚持纵向协作、内部整合、统筹联动,做了大量、充分的庭前准备工作,形成了诉讼监督合力,增强了监督实效,确保了该案的庭审效果,在三名被告人均拒不认罪的情况下,抗诉机关出示的证据被全部当庭采信,为法院改判铺平了道路,扫清了障碍。

　　　抗诉结果  

　　该案提出抗诉后,二审法院经审理,裁定撤销原判,发回重审。甲县人民法院另行组成合议庭,经公开审理后认为,被告人张某违反毒品管理法规定,明知是毒品而贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪;被告人马某、卫某违反毒品管理法规定,明知是毒品海洛因而为他人代购21.93克,其行为构成运输毒品罪,遂于2015年12月30日以(2015)新少刑初字76号刑事判决书以贩卖毒品罪依法改判被告人张某有期徒刑九年,并处罚金20000元;以运输毒品罪分别判处被告人马某有期徒刑五年十个月,并处罚金10000元;判处被告人卫某有期徒刑五年三个月,并处罚金10000元。

　　　关于该案的几点思考  

　　通过该案的办理,笔者认为,法院之所以径行判决张某无罪,后在检察机关抗诉后又改判有罪,原因在于以下几点:

　　第一,对证明标准的不同把握,导致检法认识大相径庭。因为该案系“零口供”案件,被告人张某归案后对犯罪事实一直拒不供认。对这类案件证明标准的把握,审判机关较之其他案件会更加严格。而毒品犯罪因其隐蔽性较强等原因,调查取证原本就非常困难,在行为人拒不配合的前提下,证据要做到环环相扣,无懈可击,实属不易。而侦查机关面对反侦查能力较强的被告人张某,在布控、抓捕的部署上明显滞后,使被告人张某在交易完毒品后得以迅速逃离犯罪现场,从而为其狡辩留下余地;在随后的证据收集和调取方面,侦查机关又出现了一些不应出现的瑕疵,再次给了被告人以可乘之机,执法规范性有待进一步提升。同时,在关键性证据的固定上,侦查机关的做法也有待改进,如被告人马某在侦查阶段做了有罪供述并对被告人张某进行了照片的混杂辨认,但如果在此时组织其对被告人张某进行直接辨认,其在法庭庭审中翻供的理由就不存在了,法官也不会对马某指证张某的供述及辨认张某的笔录的客观真实性产生质疑,使该案的证据从体系上出现硬伤。正是由于侦查机关对已有证据固定的重要性认识不足,措施不力,才给被告人留下可乘之机。简言之,在对“零口供”案件的证据认定上,审判机关所要求的证明标准较高,甚至远远超出司法实践中所能保障的证明标准,导致检法机关对同一事实和证据,得出不同的结论。

　　第二,对证据认定缺少规范,易导致恣意裁判。该案在一些证据方面存在的瑕疵是否足以影响案件的最终认定,检法之间因角度不同,会有不同的认识和结论。检察机关认为相关问题经过侦查机关的补正,足以采信,而审判机关认为虽经补正,仍不足以采信,这纯粹属于对证据认定的问题。相同的事实和证据,不同的认识会产生不同的结论,而认识是一个主观的评判过程,易受各种主观因素的干扰,特别是我国各地经济发展水平、执法理念存在较大的差别,而我国刑事诉讼法所规定的对证据的证明标准过于原则,在司法实践中如何破解和减少主观因素对案件处理的不良影响,做到客观公正,不偏不倚,就要求进一步结合司法实践,规范证据认定的标准,如应进一步细化审查证据的办案指南,进一步厘清什么是瑕疵证据及其证明的效力等司法实务问题,规范司法机关对证据的认定标准,不给司法机关恣意认定留下发挥的空间。

　　第三,技术侦查材料的调取、转化和运用面临司法困境。对通过技术侦查所取得的通话录音,审判机关坚持要求必须依法调取并进行声纹鉴定,这原系正当要求,法律对此已有明确规定。而在司法实践中,技术侦查部门往往不向司法机关提供,导致相关证据的调取难,相关工作的协调难。该案中,在市县两级检察院积极协调下,该证据的调取工作虽有重大转机,但技术侦查部门囿于上级不成文的规定,仍然拒绝提供采取技术侦查措施的决定书等相应法律文书,给该类证据的依法调取、转化和运用设置障碍。而且,由于技术侦查部门往往设立在地级市一级公安局,作为办案的基层检察机关在级别上不对等,对此无法直接实施有效的法律监督。而仅依靠层层反映,由上级检察机关来监督,一是在办案时间上不允许,二是客观上也不易落实,最终常常是浪费大量的诉讼资源,仍然导致对犯罪打击不力,甚至放纵犯罪。而这种现象,具有一定的普遍性,已成为运用技术侦查手段打击犯罪的“瓶颈”,极大地削弱了技术侦查措施在打击刑事犯罪中的威力,助长了犯罪分子的嚣张气焰,亟待引起上级关注,以确保法律的统一正确实施。

　　第四,应该进一步转变司法理念,提升证明标准,从案件质量上下功夫。该案从提起公诉到宣告无罪,从依法抗诉到改判有罪,前后历时两年多。法庭审理期间,因被告人的家属及辩护律师向法院提交的证据需调查核实,甲县检察院两次依法建议延期审理,并主导开展调查核实和证据补强工作,及时澄清事实,使辩方对提交法庭的证据没有在抗诉之后再次提及,粉碎了其企图混淆视听的打算;因审理超期,甲县检察院两次向甲县法院发出《纠正违法通知书》,及时履行法律监督职责;因检法之间就该案的事实证据的认定分歧较大,经主动要求,该院在一审判决前列席甲县法院审判委员会,就该案的处理依法发表检察意见。对于这样一起既无被害人,又无信访压力的个案来说,检察机关可谓穷尽各种办法,采取各种措施,为了统一检法之间的认识,作出了各种努力和尝试。而对于因被告人马某当庭翻供,导致证据发生变化而宣告无罪的案件,因为并非承办人和公诉机关的过错,案件承办人及其办案检察机关并不会受到上级的责任追究,其完全可以坦然接受无罪判决的结果。但为了维护法律的统一正确实施,该院仍然启动了抗诉程序,做了大量的工作,依法打击了犯罪,彰显了正义。但不可否认,无论是承办人还是原审公诉机关,在证明标准的把握上,还是存在一定疏漏,证明标准有待提升,司法理念有待转变,案件质量并非无懈可击。如针对“零口供”案件,在对通过技术侦查所取得的录音材料的调取、对瑕疵证据的补正、对被告人马某、卫某的犯罪定性等方面,在审查起诉前都没有引起足够重视,导致案件在提起公诉后,案件出现反复,并付出了大量的诉讼资源和司法成本进行补救。从该案中,我们看到,在审查起诉期间,作为公诉人只有进一步转变司法理念,不断提升证明标准,从案件质量上下功夫,才能更好地履行公诉职能,有效打击犯罪,切实维护法律的权威。